Il tema della retroattivita' per una pronuncia
e' mal posto.
Osservo due cose:
- resta il tema della "ragionevole prevedibilita' dell'esito della
lite", che dovrebbe, in caso di clamorosi revirements o arresti
particolarmente creativi/innovativi, incidere - come minimo - sul tema
della conoscibilita' del precetto tributario e dell'affidamento, e
quindi per lo meno sulle sanzioni. Un giudice intellettualmente onesto
che ti faccia una sentenza come quelle sull'abuso del diritto dovrebbe
per lo meno esporre se - e in che misura - vi sia spazio per
disapplicare le sanzioni;
- quanto al tema della funzione di creazione giurisdizionale del
diritto, direi che la dottrina del precedente (stare decisis) non sia
poi cosi' dissimile tra common law e civil law. Gli studi di Galgano e
De Nova, e prima ancora di Gino Gorla, hanno dimostrato che anche in
italia esiste una "dottrina dello stare decisis". In common law, al
contrario, lo stare decisis e' recessivo (in UK la House of Lords si
e' dichiarata non vincolata dai propri precedenti, in USA il sistema
delle corti statali/federali/Corte Suprema e la possibilita' del
distinguishing o dell'overruling crea un meccanismo "fluido" del
rpecedente) ed anzi e' recessiva la common law rispetto alla statutory
law (la produzione legislativa in UK e USA e' ormai ipertrofica come
da noi).
Una disincantata visione della funzione giudiziaria non puo' che
riconsocere funzione creativa alla giurisdizione, per varie ragioni:
- e' esercizio di un potere di porre norme concrete (Kelsen)
- le massime vincolano (per coazione giuridica, logica e/o sociale) il
quadro delle future decisioni e quindi entrano nelle variabili del
calcolo di rpevedibilita' delle decisioni
- non tutte le questioni da decidere sono ricavabili da un semplice
sillogismo giudiziario, per le tante, ovvie ragioni (vaghezze delle
disposizioni, ambiguita' del testo, etc. etc., ex multis v. Guastini).
In sintesi, quindi, civil law e common law non sono poi cosi' lontane.
(di Marcello Tarabusi)
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