ABUSO DEL DIRITTO

The Planer:
L'abuso del diritto è un'istituto che va maneggiato con cura....la sua
applicazione ha un senso nell'ambito iva, dove non esiste una norma di
carattere specifico per prevenire aggiramenti fiscali dettati da
ragioni esclusivamente o più frequentemente prevalentemente fiscali.
Nell'ambito dell'imposizione diretta non se ne avverte assolutamente
la necessità, posto che l'ordinamento ha in sè norme sostanziali
(transfer pricing, black list, 109 entro certi limiti) o
parasostanziali (a seconda della collocazione che vogliamo dare al 37
bis) che consentono in qualche modo di reprimere fenomeni di
aggiramento tributario....
In realtà il problema effettivo, che la giurisprudenza e a mio avviso
poco la dottrina pure, hanno toccato è proprio il discorso
dell'aggiramento, anzichè del vantaggio economico dell'operazione....
Ma per individuare l'aggiramento occorre avere ben presente che i
principi aggirati (assenza di norme di principio nell'ordinamento
tributario) non sono codificati:
si trovi la norma che individua il salto d'imposta, il divieto di
compensazione intersoggettiva della perdite, etc....
La giurisprudenza di cassazione sull'abuso del diritto in materia di
II.DD., che ha un solo relatore, in realtà va calata altresì nel
contesto: si tratta spesso di casi vecchi in un ordinamento tributario
che non aveva norme specifiche di contrasto....
Peraltro ripeto è un po' spinta....può essere anche che a breve vi sia
un revirement....
Non che non ci siano i principi, per carità...un giurista potrebbe
dire: cosa dici ci sono le preleggi del C.C. che consentirebbero
l'applicazione comunque nell'ambito tributario.....
Non mi riferisco ovviamento al dato normativo.....mi riferisco alla
diffusione del concetto e alla sua elaborazione concettuale per
l'applicazione....
non sono le valide ragioni economiche che
caratterizzano il 37bis ma L'AGGIRAMENTO DEI DIVIETI ED OBBLIGHI,
elemento che non viene mai evidenziato ma che è STRUTTURALE per la
norma: ogni operazioni, normalmente, ha una validità economica ma deve
essere posto in rilievo il comportamento anomalo del soggetto che per
ottenere il risparmio d'imposta ha posto in essere comportamenti che
non sono consentiti dall'ordinamento. Se il comportamento finalizzato
anche al risparmio d'imposta è fisiologico, compatibile con
l'ordinamento, allora è lecito.
Quando il comportamento è elusivo, cosa elude? Elude dei principi
generali dell'ordinamento che non sono CODIFICATI, ma che
caratterizzano il sistema fiscale (divieto di alterazione della
continuità dei valori fiscali, compensazione intersoggettiva delle
perdite, neutralità delle fusioni, salti d'imposta, violazioni delle
simmetrie nella determinazione reddituale....) Ecco perchè è comunque
difficile l'applicazione della norma antielusiva, è prevista una
procedura che valorizza il contraddittorio....
L'antieconomicità della gestione non c'entra una mazza con l'elusione
fiscale perchè attiene al fenomeno evasivo
Allo stesso modo l'abuso di diritto, nelle ipotesi elaborate dalla
Cassazione, riguardano fattispecie, per le II.DD., risalenti, in cui
non esistevano norme specifiche e comunque non era applicabile l'art.
37-bis....Per fare una comparazione, la Cassazione, aldilà dei profili
di merito, ha agito come la Corte di Giustizia, se vogliamo anche in
maniera più approfondita metodologicamente, aldilà sempre del merito,
spolverando la figura dell'abuso di diritto, per confermare
l'illeceità tributaria di fattispecie riguardanti comportamenti
reputati contrari ai principi dell'ordinamento fiscale, laddove non
esistevano norme specifiche. Come avviene per l'abuso di diritto nell'iva......

Marcello Tarabusi:
“il male è che la massima comincia a vivere per conto suo, si diffonde
nei repertori, si consolida: e allora accade che viene il momento in
cui essa si impone, per tirannica forza d’inerzia, ad altri giudici,
che trovandola formulata in termini generali vi restano imprigionati
come in un ingranaggio e si sentono portati ad applicarla anche a casi
che, pur rientrando formalmente nello stesso schema tipico, non si
fondano però su quelle ragioni di equità individuale, da cui la prima
volta quella massima è stata suggerita”
P. Calamandrei, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, p. 262.
(interventi di The Planer e Marcello Tarabusi)